第5章“狮子山精神”系列思政课 | 内地香港都是家

　

可见，正义的外延形式，就是通过要求各得其所、扬善抑恶，积极地调和社会主体的利益与价值，从而在社会秩序的构建中发挥基础性的作用。

这一相互理解的共识不以任何一方主体为依归，而是经过各方主体理解并同意的、立足于主体间性的共识。被哈贝马斯赋予理想性和规范性内涵的还包括权力这个概念。

而现代社会之合法律性也应当立足于以交往理性为根基的正当性之上，以商谈民主的方式形成两者的统一，为现代法律寻找到规范性根基，才能实现医治其合法化危机的目的。当然，这不意味要以存在即合理的立场去证成所有实践做法，更不意味着社会实践中暂时的、流动的规范性可以完全取代薄且普遍的规范性基础而独立成就某种体系性的法哲学。福柯借用尼采的名句上帝死了，在《词语物》一书的结尾提出著名的人死了这一命题。对现代社会的合法性危机，福柯旨在以解构为基调，要通过揭示的方法来破坏以前的理论。因为在他看来，这些其他观念都不是先验的、永恒的，其背后都是权力。

策略取代了意义成为了生活世界的目标，其后果便是意义的普遍丧失，具体则表现为现代资本主义社会的合法化危机。两位有关现代社会的研究彼此间有很大相关性，讨论的主题彼此交叉，甚至共用一些核心概念，但是他们对于这些概念的理解和释义却相去甚远。这种底层的普遍性规范来自他所主张的普遍语用学立场，这与他从人类语言行动当中发掘的交往理性观一以贯之。

现代社会的方方面面都体现了权力的这种规训作用，而这种规训作用又表现为这样一种功能机制，它必须通过使权力更轻、更迅速、更有效来改进权力的运行，是对未来社会的一种微妙的强制设计。一如塔玛纳哈在《一般法理学》中所提出的主张：将那些对于法律的社会科学研究的洞见与法学理论结合起来，从一种综合的角度来开展法哲学研究。其次是商谈原则，仅当那些得到或能够得到所有受影响的，且有能力作为实践商谈的参与者的同意的规范，才能要求成为有效的（简称为D）。实践中，这种虚无主义刻意忽略了福柯理论中批判属性的一面，而只强调它的描述性质。

西方学界对哈贝马斯与福柯之争的讨论持续了多年，并且多将其与规范性的基础和来源问题联系起来。他也认为现代社会处在一种危机之中，需要彻底的批判。

哈贝马斯对福柯的批判较为明确和直接：谱系学的历史研究处理了这样一个目标领域，在其中，权力理论把纠缠于生活世界背景中的所有交往行动的轨迹都抹去了，他由此认为福柯的各种政治论断都是专断的、偏见式的批判，并不能给出一个规范性的基础。……权力作为容纳它们得以生效的各种战略框架，这些战略框架的总体设计或制度结晶体现为国家机构、法律的制定和各种社会霸权。社会理论因此也被视为是法社会学研究不可或缺的重要方面。由此可见，福柯所谓的批判只能是在具体情境中，针对具体问题有建构意义。

而自然法学者或者法律现实主义者却认为这是一个必须克服的问题。另一方面，在薄且普遍的规范性基础之上，我们还应该注意复杂的、流动的社会实践对法之正义观的构建意义。马克思以来的现代社会理论一般认为权力是一种宏观现象，存在于阶级斗争等形式中。他在交往理性观基础上发展出一套较为严密的法哲学思想，也就是一种通常被称为程序主义法律观的理论。

要么认为法律规范与社会规范是两种截然不同的规范，彼此没有办法相互影响和转化。这一方面是因为他没有注意到哈贝马斯这种划分本身的可质疑性，另一方面也在于他没意识到福柯思想中彻底的相对主义。

在此之前，大写的人其实并不存在。简言之，在充满不确定的现代社会，法哲学所面临的任务就在于如何让普遍主义与情境主义共存且融会。

在社会理论领域，这种低的普遍性即意味着薄社会中的普遍性，一些主流社会理论学说也将其称为祛除同一性的普遍性。在《规训与惩罚》一书中，福柯讨论了边沁在19世纪提出的全景敞视主义的圆形监狱，并进一步将其扩展为现代社会的一个缩影。这本书出版之时福柯已经过世，他的一些追随者们曾代替他做出过一些回应，也有中国研究者基于此认为哈贝马斯在法哲学立场上对福柯有重大误解。两者的最核心差别，在于哈贝马斯强调底层规范的一致性和可普遍性，而福柯却是一个彻底的相对主义者。价值具有主观性和不确定性，应当被排除在法学研究的对象之外，而客观的规范则是法学研究的重要对象，从基本规范（Grundnorm）出发即可以推导出其他的法律规范。自康德提出实践理性命题以来，规范性就是哲学研究的重要主题，只是在当代实证主义法哲学中它才被赋予了一个相对特殊的含义。

因此，他一方面为实现交往理性的商谈民主设置了一个理想的言谈情境，主要包括：参与讨论的机会是开放和平等的，内容是自由的。因此，本文将薄且（建构地）普遍的规范性基础，看作是哈贝马斯的社会理论对法哲学的最重要贡献。

在具体情境下，社会上又分别存在着法律规范、道德规范、技术规范等规范分支现象。或者说，他的答案本身就是以回溯历史的方式打碎现代性，揭示现代性本身的梦幻，并且寻求一个多元化的世界。

经过拓展的理性观念（交往理性）是医治现代性危机的不二法门，而理想型的话语是交往理性的载体，也是实现它的途径。立足于主体间性的交往理性可以摆脱传统单向度理性观念所带来的问题，把现代社会的合法性建立在彼此同意的正当性基础之上。

基于这种修正的现代主义立场之上，他对福柯所代表的后现代主义必然抱持一种批判态度。比如理性作为一个主流的、被归类为正常的话语/知识，就是建立在对疯癫等话语/知识的挤压基础上才得以确立。一方面，绝大多数法哲学理论都在其规范性来源问题上主张普遍性和一致性（这也是为什么福柯的理论通常不被看作是法哲学观念）。而他的学术研究目标就是要展现一种不同模式的历史观，在这种历史观中人类都是被塑造为主体的。

他还观察到，现代社会的兵营、医院、工厂、学校等，都或多或少地具有这种监狱的特点。我们接下来可以分别对两者的此一立场进行详述。

对哈贝马斯来说，底层的规范性基础一定是在道德意义上说的，而非伦理意义上。它通过一定程序的自我指涉性，比如平等协商，可以推导出伦理问题的答案。

在现代社会的现实生活中，任何作为主体的个人都不能单独存在，他（她）必须在与其他主体的交往中才能找到自身的位置。他说我们不得不用权力来制造真理，这种力量反过来又需要真理才能发挥作用：……在另一种意义上，我们也受制于真理，因为是真理决定了律法的样态：至少在一定程度上，是有关真理的话语决定了法律。

本文也将立足于他们各自的文本，首先从他们对于现代性危机的诊断入手，进而导出二人在各种概念上的认识分歧，尤其是围绕理性主体权力话语民主法律等核心概念的不同解读，最终希望达成将二者的思想在法之规范性基础问题上进行比较分析，并能够对中国今天的法律理论构建问题有所反思。如果在我的工作中确实有一定的一致性，那么这个一致性也更应该是与我们所有人都身处其中的场景相关联，而不是与某个根本性的直觉或者某个系统性的思想相关。福柯关注的是对权力运行的谱系性描述和揭示，而哈贝马斯关注的是建立一种有关权力和话语的规范性政治?法律理论。杨帆，吉林大学法学院教授，上海交通大学中国法与社会研究院兼职研究员 原文刊载于《学术月刊》2022年第12期 进入专题： 法哲学 哈贝马斯 福柯 。

交往理性在哈贝马斯的理论中，是类似于康德所说的理性的事实一样的硬存在。第一类看法实际上是法学家们对社会学或者法社会学的一种常见误解。

因此，哈贝马斯提倡的交往理性与传统的工具理性所对应的主体观是不同的。而后者认为权力是相互的，权力关系是连续的、互惠的、相互转换的，是更值得被关注的权力形式。

另一方面也要借鉴社会科学的方法，兼顾现实实践的规范构成性。这些话很好地描述了哈贝马斯对交往权力的理想化定位。

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